關於工程擔保制度推進情況的調研報告 調研報告

關於工程擔保制度推進情況的調研報告
　
工程擔保調研組

　　去年對深圳、廈門兩地的調研表明，推進工程擔保制度，有助於防範工程風險、保障合同履約、規範建築市場、維護市場主體各方的合法權益。在去年調研的基礎上，建設部於2004年8月份印發了《關於在房地產開發項目中推行工程建設合同擔保的若干規定（試行）》（即建市〔2004〕137號文件，以下簡稱137號文件），對工程擔保的種類、契約形式、有效期、擔保金額、擔保責任做出了詳細規定，成爲建設行業推行工程擔保的第一部規範性指導文件。試行137號文的目的，意在使各地推行工程擔保的工作有章可循，減輕工程建設各方對工程擔保責任的誤解和爭議，減少當事人的交易成本。

　　爲了考察各地137號文件執行情況和工程擔保制度整體推進情況，調研組在對全國31個省市進行的電話調查中，發現有18個省市未全面貫徹執行該文件，在已傳達該文件並開始推進工程擔保的省市中，對文件精神的領會和執行力度不一。根據對各地的電話調研，調研組選定了工程擔保工作開展時間較長的成都和廈門兩個城市作爲此次調研對象，並於2005年5月22日至5月27日，赴成都、廈門兩市進行了工程擔保推進工作的第二次調研。調研期間分別與成都和廈門兩市的建設局及當地的建設單位、建築業企業、招標代理單位、銀行及專業擔保機構的代表進行了6次座談，瞭解了工程擔保推進取得的成效、存在的問題，以及有關各方對推行工程擔保制度及137號文的意見和建議。現將有關情況報告如下：

　　一、基本情況和主要做法

　　兩地推行工程擔保制度時間不同，推進方式、工作進度分別體現出了地方特點，出現的問題也有所區別。

　　（一）成都市推行工程擔保制度情況

　　同廈門市相比，成都市推行工程擔保制度較晚，但是已經取得了初步成效。2004年6月，該市以清理拖欠工程款和民工工資爲切入點，由市政府辦公廳印發了《關於切實解決和預防建設領域拖欠工程款和民工工資有關問題的通知》，要求“強化項目資金到位的核驗監督”、“建立工程備料預付款制度”和“建立民工工資制度保證金和擔保制度”。在新建項目開工之前，建設單位和施工企業都應按工程合同價格的5％預交民工工資支付保證金或提供保函，才能獲取施工許可證，並同時與銀行、勞動保障部門、建設行政主管部門簽訂民工工資支付保證金監管協議。同年，成都市建委又印發了《關於加強成都市建設領域民工工資保證金管理工作有關問題的通知》，進一步強調了“民工工資支付保證金和擔保制度的執行”，規定除重點監控建築業企業和建設單位必須採取民工工資保證金的形式外，其他非重點監控企業或建設單位可採取擔保或定額繳納保證金的形式，以及銀行保函、保險公司保函、擔保公司保函等方式。

　　從以上調研信息來看，成都市工程擔保正處於起步階段，其工作重點是解決建設行業工程款拖欠問題，以維護處於工程建設鏈條最末端的勞動者利益。所採取的措施主要是：對於重點建設項目，讓業主和承包商同時向建設管理部門提供相應民工工資支付保證，提交的擔保金額是工程合同價格的一定比例，該比例足以保證支付該項目的工人工資；對於非重點建設項目，可以採取定額繳納的方式。主要擔保形式是現金保證，由業主和承包商分別向政府建設管理部門繳納現金作爲支付擔保，目前爲止已有427戶繳納；其次是第三方擔保，即業主和承包商向建設管理部門提供銀行保函和擔保公司保函。這種形式已經很接近137號文件規定的業主工程款支付擔保和承包商付款擔保。目前，有近80戶提交了保函形式的擔保。

　　此外，成都市已經開始推行工程投標擔保和承包商履約擔保，重點是政府投資項目，主要依靠招投標監督推動。

　　成都市在清欠工作中推行擔保制度取得初步成效後，根據137號文件精神，制定了《成都市建設工程擔保暫行辦法》徵求意見稿，準備修改完善後在下半年施行，全面推進工程擔保制度。

　　（二）廈門市推行工程擔保制度情況

　　廈門市推行工程擔保制度較早，其特點是在全國率先實施工程招標最低價中標制度。2003年4月，廈門市對全部使用國有資金或國有資金佔控股或主導地位的工程項目全面實行最低投標價中標辦法。《廈門市建設工程最低價中標實施辦法》規定，最低投標價中標法實行中標人低價風險保證擔保制度，即中標人（承包人）在簽訂建設工程施工合同時，除向招標人（發包人）提交履約擔保金外，還應提交低價風險擔保金。低價風險擔保金數額爲投標人投標報價低於市造價站發佈的最低控制價之差額和評委會認定的不可靠的低價金額。最低價風險保證擔保制度通過經濟手段、保險機制化解工程風險，保證了最低價中標工程的質量和安全。2004年3月，廈門市印發了《廈門市建設與管理局關於進一步完善建設工程最低投標價中標辦法的若干規定的通知》，對工程擔保的擔保方式、有效期等細節問題做出了明確的規定。其中針對擔保有效期普遍少於實際工期，導致擔保過早失效的現象，該通知明確規定了履約擔保的有效期應截止到竣工驗收合格之日，工程款支付擔保的有效期應截止到除工程質量保脩金以外的全部工程款結算之日。

　　廈門市自2004年以來，新建項目共有457個，需辦理工程款支付擔保和履約擔保的工程中，絕大部分均按規定辦理了工程擔保。同成都市相比，廈門市基本上實施了137號文件規定的各項工程擔保制度。此外，相比上次調研，廈門市擔保市場出現多家專業擔保公司，承攬工程擔保業務，改變了銀行擔保一家獨攬的局面。

　　二、幾點經驗

　　（一）加強立法，強化137號文件的推行力度

　　爲推行工程擔保制度，兩市分別出臺了一些地方性法規和配套文件。廈門市政府於2002年11月5日頒佈了《廈門市建築市場管理若干暫行規定》（廈門市政府令第103號），其中明確規定了實行工程擔保制度的建設工程項目的標準，以及工程款支付保函和履約保函與工程施工合同價款的最低比例和金額。起步稍晚的成都市從監管民工工資支付入手，頒佈了《關於切實解決和預防建設領域拖欠工程款和民工工資有關問題的通知》等文件，初步確立了工程擔保模式。

　　實踐證明，137號文件頒佈的意義重大，該文件成爲地方政府推行工程擔保的綱領性文件，兩市的建設行政主管部門在該文件的指導下，通過制定一些實施辦法，對實行工程擔保的具體過程、擔保人與被擔保人之間的權利和責任、索賠機制等進行了詳細規定。這些辦法的制定，爲工程擔保制度的順利實施打下了良好的基礎。

　　（二）推行工程擔保制度的初期必須依靠政府強制推行

　　當地政府及建設行政主管部門的強制推行是成都、廈門兩市推行工程擔保制度取得成效的主要原因。成都、廈門兩市的建設行政主管部門在當地政府的支持下，針對本地實際，不斷完善工程擔保制度的各項措施和辦法，有效保證了這項制度的順利實施。雖然是否要求提供工程擔保應當是建立在市場主體自願互利的原則基礎上的一種市場行爲，是市場主體的自發行爲，政府的強制措施只是暫時的和過渡性的。但是鑑於我國的實際國情，在推行工程擔保的初期，這種強制措施是必不可少的，有利於確立機制，培育、引導和保護市場，規範當事人的行爲。

　　（三）金融機構積極參與，共同培育擔保人市場

　　在座談中，我們瞭解到，成都、廈門兩市的銀行等金融機構對推行工程擔保制度十分支持，積極性很高。儘管工程擔保的手續費等收入不大，但他們認爲推行工程擔保制度擴大了自己的業務範圍，提供了一個新的、比較優良的經營品種，形成了金融機構新的利潤增長點，擴大了吸儲的範圍，促進了自身信貸業務量的增長。特別是在推行工程擔保制度初期，有能力開展相關業務的擔保人爲數不多，擔保公司尚處在培育發展階段。因此，一些以往與建設領域接觸較多的金融機構，如成都、廈門兩市的各家銀行就紛紛搶佔市場份額，業務量迅猛增長，尤其是兩市的建設銀行依靠原有優勢，承接了絕大部分的擔保業務，取得了可觀的經濟效益，併爲今後的發展奠定了良好的基礎。

　　三、存在的主要問題

　　儘管成都和廈門兩市開展工程擔保制度試點工作取得了一定成效，但在推行過程中也暴露出了一些問題，需要我們進行認真地思考，以便進一步完善這項制度。

　　（一）擔保人市場尚未形成，對擔保機構缺乏必要的監管

　　工程擔保制度的推行，必須擁有相當數量並符合資格條件的擔保人，形成具有一定競爭力的擔保人市場。目前，由於保監會暫時禁止保險公司開展工程擔保業務，專業擔保公司還處於發育階段，數量較少，承包商之間的同業擔保還沒有開展起來，銀行作爲單一的承保主體幾乎包攬了整個擔保人市場。市場競爭不足影響到擔保服務水平，如擔保手續時間過長，擔保手續費偏高，保單形式單一，缺乏靈活性，不能適應市場和工程建設的要求。另外，雖然137號文件允許“專業擔保公司”提供擔保，但目前還缺乏對擔保公司在信用等級、擔保能力、專業化水平、風險管理措施等方面的要求，一些擔保公司不具備相應的擔保能力和風險管理能力，沒有相應的專業技術力量和風險管理制度，往往採取不規範運作，引起市場不正當競爭，影響了工程擔保的作用和聲譽。

　　（二）工程擔保形式單一，現金擔保比例過重

　　137號文件規定的工程擔保類型共有投標擔保、業主工程款支付擔保、承包商履約擔保、承包商付款擔保4種，基本涵蓋了對工程建設中各個環節各方當事人責任的保證。由於擔保市場不成熟、推進工作側重點不同等原因，這些類型的擔保業務尚未全部開展起來，有的即使開展起來，也不夠規範。

　　工程擔保的意義在於擔保人以其自身的實力和信譽爲被保證人作擔保，保證被保證人履行義務，被保證人的代價只是購買擔保的費用。而在現金保證的方式下，業主或承包商的財務負擔會大大加重。以處於萌芽階段的成都市工程擔保市場爲例，成都市重點推行的民工工資支付保證，就是不夠完善的。成都市對工程項目的業主和承包商分別規定了支付保證金，但在實際操作中，後者往往採取現金保證的方式，動用自己的資金向有關部門提供現金保證，而不是從擔保機構那裏尋求第三方的擔保，與真正意義的工程擔保還有一定距離。即使能夠提交銀行保函或擔保公司保函的企業，也會由於信用記錄不全，被收取較高比例的現金保證，同樣加大了財務負擔。

　　（三）反擔保形式單一，信用擔保機制遠未建立

　　目前，政府投資工程有財政資金作後盾，能夠以較低比例的保證金，甚至不提交保證金也能取得銀行出具的支付保函，比如廈門市的政府投資工程，只要有發改委財政資金安排計劃，就可取得擔保。但是對於其他業主和建築業企業，作爲主要擔保人的銀行一般不接受現金保證以外的其他反擔保形式，而且現金保證的比例偏高，給投保人帶來流動資金不足的問題，反而降低了投保人的支付能力和履約能力。工程擔保應該是建立在信用制度基礎上的一種個性化的制度，以授信額度決定保證金的比例，甚至可以不用任何抵押，就可授予擔保。但目前社會上缺乏獨立的徵信機構，不能對所有投保人的信用情況、財務狀況等進行評估並提供給擔保人。雖然銀行對投保人都建立了相應的資信等級評估制度，並根據評估結果給予不同等級的授信額度，但是這種評估一般只對平時與自己有業務往來的企業，難以做到對所有投保人一一評估，而對無業務往來的企業，銀行要求對方必須提交擔保金額50％-100％的保證金。同時，一些銀行爲避免承擔風險，在給予相應的授信額度時，也要求企業抵押相應數額的保證金或資產。

　　（四）業主的強勢地位造成與建築業企業工程擔保義務的不平等

　　通過此次對兩地工程擔保市場的調研，我們發現建築市場存在明顯的市場主體地位不平等的問題。處於弱勢地位的建築企業不得不從項目投標開始就接受業主各種苛刻的條件。在成都，市屬的建築業企業就有1538家，再加上省屬企業和中央駐成都的企業，建築企業總數已經突破了3000家。數量如此之多的乙方追逐有限的工程項目，勢必成爲甲方的魚肉對象。建築市場主體地位的不平等，對工程擔保制度的實施所產生的影響主要表現在四個方面：一是業主主觀上漠視工程擔保的作用，不願承擔工程款支付保證的責任，所以在工程招標中，對承包商的投標擔保和履約擔保設置苛刻條件，比如只接受業主客戶銀行開出的保函，而不接受擔保公司保函，甚至要求投標人必須用現金擔保，使工程擔保成爲變相的承包商墊資；二是許多業主工程款支付保函是由受益人即建築業企業代業主向銀行提供反擔保，實際上是業主強迫建築業企業爲其承擔違約的風險，使業主工程款支付擔保失去了應有的作用；三是對於應該購買業主工程款支付擔保的項目，業主通過與中標人私下協商，依靠自己的強勢地位，迫使建築企業在中標後，代替業主承擔工程款支付擔保的費用，從而將業主的工程擔保費用轉嫁給建築業企業；四是建設工程合同管理不到位的情況下，即使業主方能夠按照工程擔保合同的約定承擔義務，其工程進度款的撥付都會在主觀上產生延遲，從而極大的影響了承包方的利益。在市場結構不夠健康、監管力度不夠的情況下，業主施加給建築業企業的或明或暗的不平等條款，實際上加重了建築業企業的財務負擔，極大削弱了工程擔保積極意義。

　　四、下一步工作的想法

　　（一）進一步完善相關法律法規，依法推行工程擔保制度

　　通過調研，我們深刻認識到，加強立法，制定相關的法規，因是推行工程擔保制度取得成功的根本保障。137號文件對工程擔保的實施提出了一個基本的框架，規定了投標擔保、業主工程款支付擔保、履約擔保等制度。但僅有這部部門規章是不夠的，按照《行政許可法》的要求，政府部門規章若帶有強制性的內容，必須有現行法律明確的規定才能執行，而現行的《擔保法》對工程擔保並無明確規定，因此，各地政府和建設行政主管部門在推進工程擔保制度時，會受到一定的限制。如果將工程擔保的有關規定寫入《建築法》修正案，將會極大地推動工程擔保制度建設。目前我們能做到的就是大力宣傳推廣建設部剛剛印發的《工程擔保合同示範文本（試行）》（建市〔2005〕74號文件）。該文件對投標保證、業主支付委託保證、承包商履約保證、總承包商付款保證等重要環節做出了示範，這將成爲擔保行業爲工程建設行業提供擔保服務的重要參考文件，有助於擔保人統一工程擔保格式，避免不平等條款的出現。

　　（二）積極培育和規範擔保人市場

　　推行工程擔保制度，除了繼續發揮銀行的作用外，還應當積極培育其他具備條件的機構擔當擔保人，以形成有一定競爭的擔保人市場。要積極培育和發展專業擔保公司，規範其運作，我部應會同有關部門儘快制定工程擔保行業准入門檻，根據擔保公司自有資金實力、專業技術力量等，確定允許開展工程擔保的業務範圍，對擔保機構的資本充足率、準備金和經營業績等指標作出規定，並對其開展工程擔保業務的信譽狀況等作定期評估。鑑於目前的專業擔保公司自有資金實力一般不強，應主要爲中小型項目提供擔保，並要形成競爭機制，不能搞壟斷。建議與保監會等部門積極協商，爭取保險公司儘快開展工程擔保業務。同時，還應當發展承包商的同業擔保，由實力強、信譽好的承包商爲其他承包商提供第三方擔保。這樣做，既可以有效地保證工程建設的順利進行，又比較簡便易行。但必須嚴禁兩家企業交叉互保，以保障業主的合法權益。

　　（三）加快誠信體系建設，推動擔保快速發展

　　建立工程擔保制度的目的不是爲了“賠償”，而是爲了“不賠償”。推行工程擔保制度必須要以現代信用體系爲基礎，工程擔保制度正是通過信用機制的辦法規範市場主體各方的行爲，強化守信受益，違約受罰的準則，從而實現防範風險的目的。因此，應儘快建立建設市場的信用管理系統。一是培育和發展獨立的徵信機構，建立動態的資信數據庫，蒐集、涵蓋市場主體各方的資產負債情況、納稅情況、銀行信用狀況、履約記錄、業績等各種信息，根據這些數據和擔保人的信用規範及評估標準，完成對市場主體各方的信用評分、評級，爲擔保人的授信提供可靠的依據。二是建立激勵和懲罰機制。使守信者得到酬償，信譽高的業主或建築業企業，擔保人願意爲其擔保，費率低，甚至免保費。讓有不良信用記錄的市場主體必須以極高的代價獲取擔保，甚至得不到擔保，無法在建築市場中生存。

　　（四）加大宣傳力度，及時總結經驗，推動各地開展試點工作

　　從此次調研的情況來看，成都、廈門開展工程擔保制度試點工作已經取得了一定的成效，在推進工作中出現的問題具有一定的代表性。我們應認真總結兩市好的經驗和做法，分析推行過程中存在的問題，以指導和推動全國其他地區的試點工作。據瞭解，目前江蘇、山東、河北等省市也在積極籌備推行工程擔保制度。我們要在適當時機，擴大調研範圍，加大《工程擔保合同示範文本》的宣傳和培訓力度，認真總結137號文件和《工程擔保合同示範文本》的實施效果，使全國的工程擔保工作有序地、規範化地進行。


　　建築市場管理司招投標處調研組成員：

　　　　慄元珍　莫翠紅　崔鳳驥



2005年6月15日